第三，现阶段我国必须要实现的政策(第1章总纲)。

欧洲议会和理事会制定《生物技术发明法律保护的指令》《欧洲专利公约实施细则》等，都对人体基因资源进行了规定。法国、日本等国也颁布了多部有关人体基因资源磈发利用的法律法规。

1992年以来，美国生物技术产业开始飞速发展，与此相关的收入不可估量，相应的法律保护措施也越来越多。《人类遗传资源管理暂行办法》规定了人类遗传资源的对外提供需要经过国家的同意、人类遗传资源获取的事先知情同意原则、人类遗传资源的利益分享方式。笔着认为，首先，我们应该制定一部关于人类遗传资源保护的专门法律，严格规范人类遗传基因研究工作的程序和责任，有效保护遗传基因提供者的知情权及人身安全。国家主管部门应该给予许可和支持，使获取遗传资源的单位能够方便有效的进行获取遗传资源的工作，并且达到研究目的。如果没有征得基因拥有者的同意，基因的提取就侵犯了当事人的知情权以及人身安全权。

我国是人口基因含量最大、遗传基因种类最丰富的国家，也是研究遗传基因项目提取遗传基因的最佳地点，但是，我国现在针对基因保护的相关法律规定却很少，强化法律规范，应该是我国现阶段对人类基因保护的重中之重。《办法》规定了登记申报制度、中国机构和外国机构合作时可以共享专利权以及人类遗传资源的主管机关及其职责，但是《办法》的许多条文都是原则性的规定，对于事先知情同意制度，《办法》仅在第12条中规定，涉及我国人类遗传资源的国际合作项目时，应在申请书后附人类遗传资源材料提供者及其亲属的知情同意证明材料，但是没有正面规定国内的机构在提取遗传基因时，必须要先履行告知程序，征得基因提供者的同意。第一，《基本法》秩序下承认人权(Menschenrechte)是一种超实定法的自然权利。

[36]参见《法兰西宪法典全译》，周威译，法律出版社2016年版，第3页。本文将要讨论的基本前提是：若将人权视为一种所有实定法共通的价值基础时，德国的第三人有效力论为何依然是值得质疑的？因此，下文打算将目光转向欧陆法上人权思想的发源地——近代法国。简单来说，本文否认将宪法当作凌驾于法律之上的价值母法(德国式理解)，而把宪法理解为是一种如何将道德理论转化为实定法的操作规程或方法说明书。三、第三人无效力一般论 追寻一种制度原理的本来面貌往往需要从源头找起，通过追根溯源来正本清源。

第二，社会公权力是一种事实概念，并不能成为规范意义上的法律概念。第一种情况，如果该条款的含义仅存在A、 B两种解释可能性，且A解释违反了宪法——如果采取A解释，国家(司法权)会构成侵害甲的宪法基本权利(防御权)。

无独有偶，被普遍认为完全继受德国间接第三人效力理论的日本公法界，[11]近年来也发生了巨大变化。不过，师德派和师美派势均力敌的日本宪法学界对此问题已较为明确，学界一般将合宪性解释分为两种，一种是来自美国的合宪限定解释(或称狭义合宪性解释)，另一种是德国独创的宪法导向性解释。此时本质上受到侵害的是作为客观法的基本权利，是基本权利的法益(Rechtsgut)，因而即使是民事侵权，也是对这种法益的破坏，国家有义务维护这种客观价值秩序。其中，民法由于是调整平等主体间关系的部门法，因而本质是民众私生活间道德规范的实证化，在对它某些条款的不确定法律概念进行解释时，应当求助于民法原理，而民法原理或民法基础理论则依赖于我们对其背后社会道德价值的研究。

[37]1789年《人权宣言》公布后仅仅2年的1791年，制宪会议便公布了法国历史上第一部成文宪法，即1791年《法国宪法》。随后，第2条称：任何政治团体应旨在维护人的自然的、不受时效约束的权利。虽然在普通法传统下，某些历史文件的表述也可以看出类似法国的构造，[46]然而比起欧陆的法国，英美国家从一开始便特别强调人权的对国家性，这是无法否定的，不再赘言。通过规定积极权利要求国家在实现、调整道德权利时注意最低给付下限。

那么，人权理念的不同是否影响一种普遍主义的宪法观构建呢？本文认为，不管我们是将宪法上的权利称为人权(human rights)，把实定法上的权利称为法律权利(legal rights)(英美式做法)，还是将宪法上的权利当作针对国家(立法机关)的人权，把法律上的权利当作其余人权的实证化(近代法国式做法)，都仅仅是词汇用法的区别而已，两种做法的背后存在原理一致性。换言之，宪法作为组建政府、梳理国家与公民关系的根本法，应当是最高效力层级的规范，在宪法之下才能够将普通法律分类成公法与私法，如果国家(政府)因为处在私法关系的缘故而可以不适用宪法，那就等于承认了公私法划分可以超越宪法而存在。

——笔者认为这是一种误读，实际上现代法国所谓的基本权利依然是一种超实定法全方向性人权概念，来源于《人权宣言》，并非实定宪法文本中规定的权利，因而不是实定法意义上的宪法权利。[49]事实上，我国理论法学者也已意识到了这点，并开展了相关研究。

首先，第二次世界大战后的德国宪法学接受了近代立宪主义的普遍原理。[22] (二)间接第三人效力就是对民法的合宪性解释吗？ 合宪性解释尽管是我国宪法学界的研究热点，但至今都是一个多义而模糊的概念，学者们为厘清其含义作了大量工作，[23]本文在此不过多展开。[41]参见〔法〕西耶斯：论人权和公民权，王建学译，载张翔主编：《宪政与行政法治评论》(第7卷)，中国人民出版社2013年版，第138～151页。张巍：德国基本权第三人效力问题，《浙江社会科学》2007年第1期，第107～113页。(二)社会主义核心价值观可以是我国实定法背后道德价值的代表 以上从社会主义国家性质角度对宪法第三人无效力论作了一般说明，认为社会主义国家整个法律体系共通的客观价值秩序并非宪法价值，而是超实定法的社会主义道德理论，宪法正是这种道德理论如何转化为实定法的操作规程，其中宪法基本权利与义务规范是国家与公民道德关系的实证化。这种看法似乎认为在现代法国，宪法上规定的权利拥有直接第三人效力。

2.我国法院在民事裁判中不可以援引宪法说理吗？ 民事裁判当然可以援引宪法说理，宪法体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述已经作为我国最高人民法院许可的做法写入《人民法院民事裁判文书制作规范》中。例如，大公司对其成员的管理权是基于民事契约，本质上是权利义务关系，即使通过契约使得企业一方享有更多的权利，造成了对其成员的支配与压制，也不过是双方民事权利配置不平衡的问题，怎能单独把企业一方的权利评价为权力呢？反过来说，正因为事实层面上有可能会出现某一私主体对另一私主体的地位优势现象，才更应该在规范层面上严格否定这种力量差，将两者视作平等关系，共同纳入到民法的调整中来。

[59] 再次，杜立希学说与吕特判决中展现的宪法原理简单归纳起来呈现如下的逻辑。其次，如果要使国家基本权利保护义务成立，就不得不回到客观价值秩序理论。

[12]参见〔日〕高桥和之：「憲法上の人権」の効力は私人間に及ばない——人権の第三者効力論における「無効力説」の再評価，《ジュリスト》2003年第I245号，第137～14页。前注[1]，张巍文，第111页。

[61]——这才应当是既坚持人权的全方向性，又符合《基本法》第1条第3款的正确做法。但是如果判决乙败诉，司法权不可能会侵犯乙任何传统上的宪法基本权利(防御权、受益权)。其次要求国家用法律调整公民间的人权冲突。前注[8]，冯健鹏文，第143～149页。

另一方面要求公民对国家承担一定的义务(宪法义务规范)。事实上，上述《基本法》第1条规定本身就是基于自然法思想，是第二次世界大战后德国对自然权利学说认同的反映。

倘若所谓基本权利间接第三人效力就是这种意义上的宪法解释，第三人效力就成了伪命题——因为这是立宪主义的当然结论。[57] 其次，通说认为人权虽然是超实定法的自然(或道德)权利，但随着《基本法》的制定，这种理念上的人权已经全部实证化为宪法基本权利(Grundrechte)。

此时，如果判决甲胜诉，法院则有可能侵犯乙的宪法权利(防御权)。[32]为说明成为德国学界通说的第三人有效力(无论直接间接)论在基础原理上的错误，本章将首先以这些国家的人权思想与宪法基本权利关系为基础，对宪法基本权利没有第三人效力这一论断作稍稍脱离我国法语境的论证。

五、我国法语境下的第三人无效力论 一般论研究后必须回到特殊论中，回答研究对象是否适用本国的问题，因而在完成了宪法第三人无效力的一般论后，下文把目光转向我国。并且更为重要的是，宪法固然在学理上属于公法，但我们如果根据公私法区分论来讨论它的第三人效力问题，则会有很多的模糊性——不同的划分标准对私法范围的影响巨大，宪法基本权利的效力范围岂不成了可大可小？ 第二，公法的私法效力与宪法的私法效力并非同一概念。[70]参见前注[10]，李海平文，第55～58页。[64]Vgl. BVerfGE 39，1. [65]参见陈征：基本权利的国家保护义务功能，《法学研究》2008年第1期，第51～60页。

第三，在民事纠纷中，虽然法院不可以将宪法基本权利当作主观权利直接运用在私人间，但是可以通过在解释不确定法律概念(公序良俗条款或侵权责任一般条款)时融入宪法价值的方法(宪法导向性解释)，将基本权利规范辐射入民事关系，其结果就是产生第三人效力(间接)。前注[1]，张千帆文，第14～18页。

谭九生、邓刚宏：论宪法基本权利在民法中的效力，《政治与法律》2007年第5期，第94～95页。首先，民法条文与法院判决不能违反宪法——这是各国通用的立宪主义基本原理，来源于宪法的最高效力。

[71]参见林来梵：法学的祛魅，《中国法律评论》2014年第4期，第165～170页。【中文关键词】 基本权利。